Reforma en materia de subcontratación: 3.1 millones de trabajadores en la incertidumbre

Preámbulo

COPARMEX ha sido un organismo promotor de la ampliación de los derechos laborales de los trabajadores desde la perspectiva patronal. Una muestra del compromiso que tenemos ha sido el impulso a la nueva cultura salarial con la finalidad de lograr que el salario mínimo alcance el monto suficiente para cubrir la Línea de Bienestar Familiar, es decir, que se cuenten con ingresos suficientes para cubrir la canasta alimentaria. Gracias a ello desde 2016 se han logrado incrementos progresivos de forma consistente.

En diciembre de 2020 nos pronunciamos con claridad sobre la reforma propuesta en materia de subcontratación, desde luego coincidimos con el gobierno en la urgencia de tomar acción para poner alto a los abusos y a la simulación de ciertas empresas; pero a partir de un diálogo abierto, advertimos que debía evitarse poner en riesgo a los 4.7 millones de trabajadores subcontratados.  

En esta Señal Coparmex analizamos la reforma y su implementación, así como los retos y riesgos que hoy enfrentan empresas y trabajadores.  

Antecedentes

El 23 de abril de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforma la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor Agregado, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, en materia de Subcontratación Laboral, entrando en vigor al día siguiente.

La figura de subcontratación fue debidamente atendida desde la anterior reforma del 2012, desafortunadamente hubo personas físicas y morales que abusaron de esa figura para incurrir en conductas indebidas contra los trabajadores y el fisco, en Coparmex deploramos esos actos.

La Reforma y su contenido

Las reformas publicadas el 23 de abril pasado, contemplaron como aspectos principales los siguientes:

1. Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose ésta cuando una persona física o moral pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.
2. Se permite la subcontratación de servicios u obras de carácter especializado, siempre y cuando éstos no se relacionen con el objeto social ni con la actividad económica preponderante de la beneficiaria, siendo un requisito indispensable para dichas prestadoras de servicios especializados, el registro y la obtención de la “Constancia de Aviso de Registro” ante el Padrón Público de la Secretaría del Trabajo y Previsión a través de la plataforma de Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE), considerándose también como especializados aquellos servicios complementarios o compartidos entre empresas de un mismo grupo empresarial.
3. Además de imponer una serie de obligaciones a cargo de los beneficiarios y prestadores de servicios y de crear la responsabilidad solidaria del beneficiario de los servicios por incumplimientos de sus prestadores de servicios.   
4. Se incorporó a dicha reforma un límite en la Participación de los Trabajadores en las Utilidades (PTU) de hasta tres meses del salario del trabajador o el promedio de los últimos tres años, lo que favorezca a los trabajadores, conservándose las reglas de cálculo para su reparto.
5. La inclusión como requisito legal para que opere la figura de la sustitución patronal, la transmisión por parte del patrón sustituido de los activos objeto de la empresa o establecimiento al sustituto. 

Registro ante el REPSE 

El pasado 24 de mayo de 2021 mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social dio a conocer los lineamientos que regulan el Registro de las Personas Físicas y Empresas que presten servicios o ejecuten obras especializadas que deseen obtener la Constancia de Aviso de Registro ante la plataforma conocida como “REPSE”, quienes necesariamente deben de estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social a la fecha en que se realice la solicitud.

Asimismo, se estableció la afirmativa ficta para el caso de que la autoridad sea omisa en pronunciarse una vez transcurridos 20 días hábiles posteriores a la recepción de la solicitud. De situarse en este supuesto, el solicitante podrá requerir la emisión del aviso de registro y de no obtenerse respuesta alguna por parte de dicha autoridad dentro de los tres días subsecuentes a la presentación del requerimiento, se tendrá por efectuado el registro.   

Es importante mencionar que el aviso de registro aludido tendrá una vigencia de tres años y será imprescindible para que el contratista pueda prestar sus servicios u obras especializadas, asimismo este deberá de renovarse a través de la plataforma en un plazo de tres meses anteriores a la fecha en que concluya su vigencia.

Problemas detectados 

Ante la entrada en vigor de este padrón público, se han detectado las siguientes problemáticas:

1. Falta de coordinación entre las autoridades administrativas por cuanto a la emisión de las opiniones de cumplimiento positiva se refiere.
2. Si bien es cierto que se han emitido resoluciones de carácter temporal, como lo es el caso de INFONAVIT, con la finalidad de no obstaculizar el proceso de registro e inclusive brindando la posibilidad al solicitante para que dentro del plazo de 60 días pueda regularizar sus adeudos, esto ha provocado un retraso significativo para que las empresas obtengan su Constancia en tiempo y forma.
3. No se distinguen aquellos servicios u obras especializadas de los servicios complementarios o compartidos prestados entre empresas de un mismo grupo corporativo.
4. No han sido emitidos criterios definitivos que permitan a las empresas diferenciar aquellos servicios que son sujetos de registro ante el REPSE de aquellos que pueden considerarse de naturaleza mercantil o civil, provocando con ello una saturación en la plataforma y, por ende, una dilación en su operatividad.

Plazos otorgados para regularización:

Acorde a los artículos transitorios de la reforma, se establecieron ciertos plazos específicos e improrrogables con la finalidad de que las personas físicas y morales cumplan con sus obligaciones:

1. 24 de mayo de 2021: Entró en vigor el Padrón Público de la STPS de personas físicas o morales que presten servicios o ejecuten obras de carácter especializado, lo anterior acorde a los Lineamientos publicados en esa misma fecha.
2. 23 de junio de 2021: Se publicaron a través del portal de INFONAVIT las Reglas que establecen los procedimientos aplicables a las personas físicas o morales que se encuentren registradas en términos del artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.
3. 23 de julio de 2021: Se estableció como fecha límite a fin de que las empresas transfieran a su nómina, bajo la figura de sustitución patronal, a aquellos trabajadores que se encuentren bajo el esquema de outsourcing o insourcing, sin la necesidad de que ello implique la transmisión de activos a que se refiere el artículo 41 de la Ley Federal del Trabajo. 

Se impone la obligación en el sentido de que, a partir de esta fecha el contratista comunique cuatrimestralmente los contratos celebrados bajo el esquema de prestación de servicios especializados, informando su contenido y el registro ante el REPSE.

De igual forma, se deberá dar de baja los registros patronales por clase, en el entendido que la empresa que absorba a los trabajadores deberá auto clasificarse conforme al Catálogo de Actividades y solicitar un nuevo registro de acuerdo con la actividad preponderante.

1. 01 de agosto de 2021: Entran en vigor las disposiciones fiscales en materia de subcontratación.
2. 22 de agosto de 2021: Fecha límite para que las personas físicas y morales que presten servicios de subcontratación obtengan su registro ante el REPSE, siendo este plazo aplicable para el sector empresarial perteneciente a la Iniciativa Privada.
3. 01 de enero de 2022: Entran en vigor las disposiciones en materia de subcontratación para los organismos públicos descentralizados que se rigen por el Apartado “B” del artículo 123.

Trato diferenciado 

De un análisis legal de la reforma se desprende que el artículo primero transitorio al contener diferentes momentos para que entre en vigor el decreto transgrede los derechos y garantías consignadas en los artículos 1° y 4° Constitucionales; Ya que prevé que para el sector privado surtirán efectos dichas disposiciones a partir del día siguiente de su publicación, en tanto que a las entidades de gobierno dichas obligaciones se les harán efectivas a partir del 01 de enero de 2022. Esto es a todas luces un trato diferenciado, discriminatorio y difícil de cumplir por parte de las empresas.

La implementación de la reforma en cifras

Inscripción al REPSE

Al 24 de junio, la STPS advertía que medio millón de trabajadores ya formaba parte de las plantillas de empresas que antes los subcontrataban, y que hasta ese momento había ya 8 mil empresas que habían solicitado su inscripción al Registro. De la cuarta semana de junio a la segunda semana de julio se lograron registrar cerca de 4,500 empresas más. Tan solo en esas semanas se afiliaron 225 empresas diarias, equivalente a una tasa de crecimiento diaria del 2.1%.

• Al considerar que el 40% de los patrones registrados en el IMSS utilizan este esquema, se estima que cerca de 400 mil empresas inscritas al IMSS utilizan el esquema de outsourcing.
• Esto implica que a menos dos semanas de la fecha límite de inscripción al padrón quedan 387,500 empresas por registrarse. Lo cual hace que la tasa diaria de crecimiento de las empresas inscritas tendría que aumentar en 17.9 puntos porcentuales (para lograr una tasa diaria de 20%). Esto permite dimensionar el problema. 

Empleados que pasan a la nómina

Cerca del 34% de la población que se encontraba dentro del sistema de subcontratación ha migrado a ser parte de la nómina de la empresa, como lo dio a conocer la propia Secretaría del Trabajo se trata de 1.6 millones de trabajadores; También para la STPS ha habido un incremento significativo en las percepciones en el salario promedio de cotización lo cual de acuerdo con los datos del IMSS de enero del 2021 a junio del 2021 sólo ha incrementado un 0.7 %. 

Rechazo de empresas

De acuerdo con el diario El Universal, el 40% de las empresas son rechazadas en elREPSE. Esto por tres razones principales:

• No son suficientemente específicas para definir su giro, pues en elllenado de cuestionarios las empresas suelen declarar dedicarse aactividades no contenidas en sus actas.
• No cuentan con personal para realizar su actividad, pues uno de los requisitos es contar con documentación probatoria (evidencia como certificaciones o capacitaciones) que demuestre que cuentan con el personal necesario para desarrollar con la actividad que declaran.
• No están al día con las obligaciones fiscales, como los impuestos federales, así como las cuotas obrero-patronales.

Planteamientos COPARMEX

1. Estamos conscientes que el objetivo primordial de esta reforma es eliminar las malas prácticas ante las cuales muchas empresas se valían del uso de la figura de Subcontratación para eludir sus responsabilidades laborales, fiscales y sociales. De igual forma entendemos que la intención es buscar que se respeten los derechos fundamentales de los trabajadores quienes ante tal abuso habían sufrido un detrimento en sus condiciones generales de trabajo.
2. Las empresas han transitado con el ánimo de ajustarse a la reforma; sin embargo, el proceso de regularización ha resultado complejo ante los plazos tan reducidos que para tal efecto otorgó la autoridad al sector privado, donde claramente existe un trato discriminatorio en comparación a las entidades de gobierno a quienes se les dio como concesión un plazo al 1o de enero de 2022.
3. Ante tal circunstancia, el Poder Judicial de la Federación ha concedido suspensiones provisionales a las empresas que han interpuesto una demanda de amparo por tales hechos, por lo que la autoridad judicial ha considerado dicha disposición transitoria como violatoria a los artículos 1° y 4° Constitucionales, pues ello implica que para unos entre en vigor en un momento y, para otras, en uno distinto.
4. Bajo esa tesitura, hacemos un llamado a la autoridad laboral y al Poder Legislativo a fin de homologar los plazos otorgados a la iniciativa privada al 01 de enero de 2022, con la finalidad de estar en posibilidad por parte de las empresas para llevar a cabo la transición con sus empleados y/o contratos de servicios especializados con sus proveedores y así cumplir cabalmente con la normatividad vigente. Además, esto puede brindar a las autoridades el tiempo para hacer aquellos ajustes operativos y tecnológicos para la implementación total de la reforma, ante las claras deficiencias que al día de hoy han quedado patentes para la obtención de las Constancias de Aviso de Registro ante el REPSE.
5. No debemos perder de vista que, cuando se iniciaron las negociaciones y mesas de diálogo entre los diferentes sectores obrero–patronales y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, se hizo el planteamiento de considerar los tiempos para llevar a cabo la regularización de las empresas en materia de subcontratación, atendiendo a la situación de emergencia sanitaria que a la fecha se encuentra atravesando el país. En ese tenor, celebramos la sensibilidad del Senador Ricardo Monreal y de la Senadora Kenia López Rabadán ante la intención de proponer iniciativas que amplíen el plazo para la plena implementación de la reforma. Para ello, les solicitamos que la ampliación planteada sea tal que se homologue el plazo al 1 de enero de 2022 con la finalidad de que tanto el sector público como el sector privado podamos cumplir cabalmente con las medidas contenidas en la reforma aprobada.

Nuestro llamado

En COPARMEX sabemos que el diálogo es el motor para lograr acuerdos favorables y sólidos. Las empresas queremos cumplir con nuestras obligaciones legales pero también con nuestra responsabilidad con el bienestar de los trabajadores. Por ello requerimos de la autoridad sensibilidad y disposición para contar con las condiciones materiales, jurídicas y racionales que nos permitan lograrlo. 

Hacemos un llamado al Poder Legislativo y al Ejecutivo para que los artículos transitorios de la reforma sean ajustados, evitando así que 3.1 millones de trabajadores queden en el limbo y en estado de indefensión, ya que ésta podría ser la población trabajadora que aún está vinculada a empresas a las cuales brindan servicios y que no han logrado concluir la sustitución patronal o el registro ante la STPS. 

La justicia social debe tener como uno de sus pilares la posibilidad de acceder a empleos formales, dignos y bien remunerados que hoy ante el difícil contexto por la pandemia son tan necesarios. Ampliar y homologar los plazos concedidos en los transitorios de la reforma permitirá contar con la flexibilidad suficiente para que desde el sector empresarial sigamos poniendo nuestro granito de arena para salir adelante.